網絡直播營銷中的商業宣傳是否屬于廣告?
在網絡直播營銷活動中很多行為屬于商業宣傳,但不一定屬于廣告。《廣告法》第56條對廣告代言人的責任作出界定,如辛巴在本次“燕窩事件”中是否屬于廣告代言人?是否應與生產者承擔連帶責任?筆者認為,這個問題暫時還無法界定。但無論是廣告,還是商業宣傳,只要涉及欺詐、虛假宣傳誤導消費者的行為,當消費者主張賠償時,都不影響消費者向經營者主張權利。
直播營銷行為涉及多部法律,如《廣告法》《反不正當競爭法》,也可能涉及《合同法》。直播帶貨人也可能有口誤的時候,按照《合同法》規定,這時有的情況就屬于“重大誤解”或者“顯失公正”的情形,屬于可撤銷、可變更的合同。
平臺責任不能夠泛化。根據《消費者權益保護法》第28條和對應的第44條規定,平臺內的經營者登記清晰明確可追溯,平臺責任就基本到此。但是按照《電子商務法》第38條規定,如果對消費者人身造成了損害,就需要承擔相應的責任。整體而言,平臺擔責應遵循依法、合理、有限原則。在實際交易中,平臺還有保存交易記錄,并在必要時向執法機關提供交易記錄的義務。以辛巴“燕窩事件”為例,在市場監管部門介入的情況下,想證明賣出去的1500萬元產品到底是否涉及《反不正當競爭法》第8條規定,如果在調查過程中辛巴方拒不配合調查,根據《反不正當競爭法》第28條可以對企業處以5萬元以下罰款,對個人處以5000元以下的罰款。
關于賠償的問題。辛巴案中有人認為應適用“一加三倍”賠償,也有人認為應適用“一加十倍”賠償。首先,我們要客觀地分析他的行為的性質是否屬于欺詐,誰是被欺詐的對象?隱瞞真相或者虛構事實,誘使對方當事人作出錯誤表示才屬于欺詐行為。到底有多少人真是因為欺詐產生的購買行為?至于“一加十倍”賠償,要根據《食品安全法》第148條規定,銷售者必須是明知所售賣商品不符合食品安全標準才有義務賠償,辛巴作為銷售者,有權進行抗辯。特別注意的是,產品不合格不一定是違反《食品安全法》中所規定的不符合食品安全標準的規定。
關于行政處罰。要按照依法治國、依法行政的原則,不能用媒體輿情斷案和大眾道德審判。辛巴“燕窩事件”中,辛巴到底擔什么責任,生產者擔什么責任,最后被處罰的主體是誰?辛巴方目前的退賠是否能從輕、減輕或者免除行政處罰,這些都需要《行政處罰法》中所認可的證據進行支撐。
網絡直播營銷涉及消費者知情權、選擇權和公平交易權,消費者有權了解所購買商品和服務的真實情況。在直播帶貨中可能多數都是邀約引誘行為,只要不違反國家法律的強制性規定,在正式達成購買協議時,還會有具體內容的確認。鑒于對直播營銷行為的社交屬性的認知,一般均把直播帶貨人的言行看作廣告。對于直播營銷模式能包容審慎到什么程度?科學有效到什么程度?這些都和社會大眾的整體判斷能力掛鉤,避免出現小題大做、矯枉過正、“一管就死”的結果。
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