2019年，號稱“走路就能賺錢”的趣步APP掀起了全民參與的熱潮。趣步APP是湖南趣步網絡科技有限公司（以下簡稱“趣步公司”）開發運營的軟件，據該公司官方網站宣傳，自2018年9月趣步APP上線以來，已有3000萬用戶加入，與1萬多家線下商鋪建立了合作關系。但好景不長，2019年10月，趣步APP因涉嫌非法傳銷等違法行為，被長沙市市場監督管理部門正式立案調查。

實際上，在趣步APP事件發生之前，我國的司法機關和媒體等就已經公布、報道了多起利用互聯網進行傳銷的案例，如公眾耳熟能詳的錢寶網、e租寶、萬家購物、云聯惠等。當下我國處在互聯網時代的風口，市場亟須各種網絡商業模式的興起以促進經濟發展。由于網絡傳銷模式的多樣性和復雜性，難以一眼看出這些模式的本質特征，其中不乏傳銷犯罪分子打著新型商業模式的旗號，企圖以合法的外貌來掩蓋其犯罪的本質，但也存在著符合正常的營銷心理和利潤分配規律的多層次網絡銷售模式，對于該種具有合理性的新型商業模式是否該“一刀切”，究竟什么樣的行為是違法，什么樣的行為是犯罪，兩者之間究竟又有什么區別，亟待辨明。

首先，非法傳銷有兩層含義，既包括行政法意義上的非法傳銷，也包括刑法意義上的傳銷犯罪。行政法意義上的傳銷包括三種形式：一是拉人頭；二是收取入門費；三是團隊計酬。以上任意一種都是違法行為，只要具有一種形式即可構成傳銷。而刑法意義上的傳銷只包括兩種形式：一是拉人頭；二是收取入門費，且必須兩種情況都具備。與行政法意義上的非法傳銷相比，組織、領導傳銷活動罪不包括團隊計酬式傳銷，可見刑事立法及其司法解釋對傳銷犯罪入罪門檻關注點主要是加入傳銷組織的人數，立法的意旨在于防止傳銷組織的擴張，防范傳銷的受害者人數增加。由于“拉人頭”和“收取入門費”實際上并沒有經營活動，其本質是詐騙，所以現在刑法意義上的傳銷就是一種詐騙式傳銷。因此，我國刑事立法規定的非法傳銷犯罪的構成要件比行政法規對非法傳銷的規定更為嚴格，構成行政法所認定的非法傳銷，未必構成犯罪。

其次，提到非法傳銷，不得不討論的就是團隊計酬模式的定性問題。由于其并不屬于詐騙型傳銷，刑法修正案（七）增設的組織、領導傳銷活動罪并沒有將其作為構成此罪的行為方式之一，那么其是否可以構成其他犯罪呢？抑或者只能以行政法予以規范，并不構成刑法上的犯罪？若網絡傳銷組織提供了商品或者服務，不具備騙取財物的要素時，又應當如何處理呢？關于這個問題，我國學術界對此有不同的看法。

第一種觀點認為“團隊計酬”式傳銷構成犯罪，但構成何罪又存在爭議。張明楷教授認為，只要是傳銷（包括行政法意義上的傳銷）都可成立犯罪，只不過不同類型的傳銷涉及的犯罪類型不同，其中詐騙型傳銷（拉人頭式傳銷和收取入門費式傳銷）可構成刑法第二百二十四條之一的組織、領導傳銷活動罪，而經營型傳銷（即團隊計酬式傳銷）則可構成刑法第二百二十五條的非法經營罪；趙秉志教授認為，組織、領導傳銷活動罪同時包括了《禁止傳銷條例》第七條中的三種形式，即“拉人頭”“收取會費”和“團隊計酬”，應當構成組織、領導傳銷活動罪；王恩海教授則認為，“團隊計酬”式傳銷不構成組織領導傳銷活動罪，也不構成非法經營罪，但并不意味著不構成其他犯罪，若其符合其他犯罪的構成要件，仍應進行犯罪化處理。

第二種觀點則認為，“團隊計酬”式傳銷只是行政違法，不構成犯罪。陳興良教授和袁彬教授認為，不是所有的傳銷都能構成犯罪，只有詐騙型傳銷（“拉人頭”式傳銷和“收取入門費”式傳銷）才能構成犯罪，即構成組織、領導傳銷活動罪；經營型傳銷（即“團隊計酬”式傳銷）只是行政違法，不構成犯罪。由此看來，學界關于“團隊計酬”式傳銷的法律定性問題并沒有形成一定的共識。

由于拉人頭和收取入門費的方式本質都是一種詐騙，具備騙取財物的要素，因此爭議關鍵在于對于團隊計酬該如何定性，若認為團隊計酬的方式構成犯罪，則原始型傳銷活動應構成非法經營罪；若認為團隊計酬的方式不構成犯罪，則不應該用非法經營罪來評價。筆者認為，從立法目的的角度分析，有兩種可能性，其一，不將團隊計酬入“組織領導傳銷活動罪”是立法者并不認為團隊計酬式傳銷構成犯罪，為了縮小傳銷打擊的范圍，將其取消；其二是立法者只是針對原來無法用非法經營罪評價的拉人頭和收取入門費的行為設立的新罪，而團隊計酬式行為仍可用非法經營罪評價，所以沒有將其寫入新罪。關于以上兩種可能性，筆者更傾向第一種，認為團隊計酬商業模式不構成犯罪。第一，從現實角度出發，在目前的市場中，有很多合法企業仍然使用著原始型傳銷的模式進行經營，對于這些大量的只是單純的以商品銷售為目的的企業應該采取規范的手段，而不是以犯罪化處理；第二，從國家法律出臺的軌跡來判斷，由于各種新型商業模式的出現及其自帶的合理因素，國家在嘗試將其規范引導，而非“一棍子打死”。

最后，趣步APP到目前為止仍然沒有司法層面的定性，筆者希望通過分析呈現出自己對其的理解，供大家參考。趣步APP究竟該如何定性，需要分為兩種情況討論：第一，當實際商品銷售只是“障眼法”時，利潤不足以支付仍然不斷地吸引新用戶，則其許諾給用戶的收益則是“拆東墻補西墻”，用戶投入的資金可視延長了收取入門費的節點，符合刑法第二百二十四條之一規定的“拉人頭”和“收取入門費”，應該構成犯罪；第二，在實際商品銷量很大的情況下，用戶后續投入的資金無法認定為“收取入門費”，且其盈利模式和目標是現實可行的，資金鏈可以持續存在。但其實施的團隊活躍度玩法構成了“團隊計酬”，雖然不構成犯罪，但卻構成了行政法意義上的傳銷。對于以互聯網為載體，但事實上仍然在進行著詐騙型傳銷犯罪的行為應該予以嚴厲打擊，但對于那些無處不在的團隊計酬式商業模式不宜按照犯罪處理，其存在有一定的合理性，在一定程度上促進了經濟的繁榮發展。因此，為了適應商業模式創新的需要，需要對其加以規范化，分類化處理。在嚴厲打擊傳銷犯罪的同時，不要“誤傷”單純以經營為目的的團隊計酬型企業。刑法作為法律底線，保持其后置性和謙抑性，是其最終歸宿。

（作者單位：北京師范大學法學院）