《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》于2020年3月1日起實施，同時《食品廣告發布暫行規定》被廢止。該《暫行規定》中關于普通食品廣告不得宣傳保健功能的規定不再適用，而新實施的《暫行辦法》中對此并無相關規定，這就給普通食品廣告宣傳保健功能的監管帶來困難。

《食品安全法實施條例》等法律法規的相關規定

雖然《食品安全法》未對普通食品廣告宣傳保健功能作出明確規制，但《食品安全法實施條例》對此有相關規定。《食品安全法實施條例》第三十八條第一款規定，保健食品之外的其他食品，不得聲稱具有保健功能。對應該條款的罰則，僅是對普通食品的標簽、說明書聲稱具有保健功能的處罰。對于普通食品廣告宣傳保健功能沒有明確罰則，同時，普通食品的標簽、說明書一般也不認定為廣告內容。

基于上述，普通食品廣告中宣傳保健功能是否受《食品安全法實施條例》第三十八條規制?筆者認為“聲稱”是公開宣稱、公開表示的意思，第三十八條中規定的“聲稱具有保健功能”，既可以是在產品的標簽說明書中，也可以是通過廣告這種載體宣稱公開。因此，普通食品廣告中宣傳保健功能應受《食品安全法實施條例》第三十八條規制。

原國家食品藥品監督管理總局根據《食品安全法》等法律法規制定的《網絡食品安全違法行為查處辦法》對此也有相關規定，其中第十七條第(二)項規定，入網食品生產經營者不得在網上刊載的非保健食品信息明示或者暗示具有保健功能。該條款規定的“非保健食品信息”，是否包含廣告宣傳內容?筆者認為，信息包括廣告信息與非廣告信息，明示或者暗示是一種直接或者間接的推薦宣傳行為，是廣告信息的特征。非廣告信息是對產品的客觀描述，一般不涉及明示或者暗示產品具有某種功能。因此，此處的非保健食品信息應包含廣告宣傳內容，可以據此對其定性。

《廣告法》對普通食品廣告宣傳保健功能的相關規定

按照《食品安全法實施條例》第三十八條第一款的規定，禁止保健食品之外的其他食品聲稱具有保健功能。當普通食品廣告宣傳保健功能時，可依據《廣告法》第九條第(十一)項的規定以及《食品安全法實施條例》規定禁止的情形對其定性。

普通食品廣告宣傳保健功能，是對其性能和功能的一種描述。《廣告法》第二十八條第二款第(二)項規定，商品的性能、功能與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的，可以認定為虛假廣告。普通食品廣告宣傳保健功能，是對普通食品本身性能和功能的虛假描述，容易引起消費者的誤解，可以虛假廣告對其定性。

普通食品廣告宣傳保健功能的定性分析

根據前面的分析，普通食品廣告宣傳保健功能，既可以依據《網絡食品安全違法行為查處辦法》的相關規定定性，也可以依據《廣告法》的相關規定定性。如何定性更加合理準確?筆者認為以虛假廣告對其定性更加妥當。

(一)依據《網絡食品安全違法行為查處辦法》的定性分析

依據《網絡食品安全違法行為查處辦法》第三十九條規定，入網食品生產經營者違反本辦法第十七條規定的，由縣級以上地方食品監督管理部門責令改正，給予警告;拒不改正的，處5000元以上3萬元以下罰款。在實際執法過程中，查處當事人發布違法廣告，一般情況下，當事人都會按照要求改正。同時，食品事關每個人的身體健康，消費者越來越重視食品的營養健康及保健功能。從切實保護消費者的營養保健需求、規范普通食品廣告宣傳行為、促進保健食品產業發展等方面考慮，筆者認為對普通食品廣告宣傳保健功能僅給予警告的行政處罰，該違法行為的性質及危害程度與其受到的行政處罰不能完全相當。

(二)依據《廣告法》中法律法規禁止情形的定性分析

《廣告法》第九條第(十一)項作為該條的兜底條款，應當是與前十項禁止事項相類似的情形。食品是否具有保健功能屬于食品自身的功能屬性問題，與《廣告法》第九條第(一)項至第(十)項的禁止事項，不具有相同或者類似的特征。因此，筆者認為，將普通食品廣告宣傳保健功能，依據《廣告法》第九條定性為法律法規禁止的情形，不太合理。

(三)依據《廣告法》中虛假廣告的定性分析

筆者認為，普通食品廣告宣傳保健功能，是對其性能和功能的虛假宣傳，容易引起消費者誤解，誤導消費者購買，符合《廣告法》中虛假廣告的特征。因此，定性其為虛假廣告更加妥當。一般情形下，對應的罰則為處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。

以虛假廣告對其定性，在罰則上存在這樣一個問題。相比較普通食品廣告宣傳疾病治療功能，其宣傳保健功能的社會危害程度更輕一些，但其罰則比宣傳疾病治療功能更重一些。一般情形下，宣傳疾病治療功能對應的罰則為處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款。在實際執法過程中，一定要遵循《行政處罰法》規定的過罰相當原則，作出的行政處罰與該違法行為的性質及社會危害程度相當。