(一)取證要求
1.資質類證據:包括《營業執照》《醫療廣告審查證明》《藥品生產許可證》《藥品經營許可證》《醫療機構執業許可證》《食品生產許可證》《食品經營許可證》《保健食品注冊證》《保健食品備案證》《委托加工合同》等。
2.廣告內容類證據:廣告中虛假或者引人誤解的內容;表示功效、安全性的斷言或者保證;說明治愈率或者有效率;與其他藥品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較;利用廣告代言人作推薦、證明;與國務院藥品監督管理部門批準的說明書不一致等。
3.廣告費用、違法所得類證據:包括《增值稅發票》、廣告委托設計制作及發布合同,廣告經營者、廣告發布者公布的收費標準和收費辦法,轉賬記錄(含公司賬、個人私戶、微信、支付寶等轉賬收付款記錄)、系統數據等。
4.視頻圖片類證據:包括發布廣告的媒體播放廣告內容的錄音錄像、PPT、傳單冊、小卡片、宣傳廣告印刷品、互聯網電子商務平臺廣告頁面或產品介紹頁面,抖音、快手等短視頻直播間發布廣告的錄音錄像,執法檢查時的錄像等。
5.其他證據:包括投訴舉報材料、證人證言、專家或機構鑒定意見、檢查調查記錄等。
(二)違法事實認定
1.常見違反法律條款
(1)《中華人民共和國廣告法》第九條、第十一條、第十五條、第十六條、第十七條、第十八條、第二十八條、第四十六條等。
(2)《醫療廣告管理辦法》第七條、第十七條等。
(3)《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第二條、第三條、第五條、第六條、第七條、第八條、第十一條、第二十一條等。
2.處罰依據
(1)《中華人民共和國廣告法》第五十五條、第五十六條、第五十七條、第五十八條、第五十九條等。
(2)《醫療廣告管理辦法》第二十條、第二十一條、第二十二條等。
(3)《藥品、醫療器械、保健食品、特殊醫學用途配方食品廣告審查管理暫行辦法》第二十六條、第二十七條、第二十八條、第二十九條等。
(三)加強行刑銜接和行紀貫通
市、縣、區市場監管部門要用好用足法律手段,堅決嚴懲相關違法主體。對于廣告違法行為情節惡劣涉嫌構成犯罪的,按規定移送司法機關追究刑事責任。對于發布相關虛假違法廣告的媒體單位依法查處后,要及時向宣傳、廣電、新聞出版等部門通報情況,由其對責任單位、責任人員追究相關責任。對于在廣告執法中發現當事人存在違反衛生等方面法律法規情形的,通報同級相關部門。
1.《最高人民檢察院、公安部 關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》
?第七十五條 ?廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳,涉嫌下列情形之一的,應予立案追訴:
(一)違法所得數額在十萬元以上的;
(二)給單個消費者造成直接經濟損失數額在五萬元以上的,或者給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在二十萬元以上的;
(三)假借預防、控制突發事件的名義,利用廣告作虛假宣傳,致使多人上當受騙,違法所得數額在三萬元以上的;
(四)雖未達到上述數額標準,但兩年內因利用廣告作虛假宣傳,受過行政處罰二次以上,又利用廣告作虛假宣傳的;
(五)造成人身傷殘的;
(六)其他情節嚴重的情形。
2.《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第十九條 ?違反國家規定,利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳,符合刑法第二百二十二條規定的,以虛假廣告罪定罪處罰;以非法占有為目的,利用銷售保健食品或者其他食品詐騙財物,符合刑法第二百六十六條規定的,以詐騙罪定罪處罰。同時構成生產、銷售偽劣產品罪等其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
3.《最高人民法院 最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》
第十二條??廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定,利用廣告對藥品作虛假宣傳,情節嚴重的,依照刑法第二百二十二條的規定,以虛假廣告罪定罪處罰。?
4.妨礙公務罪
《刑法》第二百七十七條。